특허는 특허권을 받기 위해서는 특허청에 발명에 대한 특허명세서를 작성해서 출원하고, 심사관의 심사를 거쳐 등록된다(특허법 제66조). 특허가 등록되면 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하고(특허법 제94), 특허발명의 보호범위는 특허명세서의 청구범위에 적혀 있는 사항에 의하여 정하여진다(특허법 제97조).

특허등록 절차 표

[특허등록 전]

특허등록 전에는 특허명세서의 청구범위와 특허출원 전에 공개된 선행문헌들을 비교하여 진보성이 있는지를 검토하게 된다.

특허는 본질적으로 기존의 기술을 진보시키는 행위에 인센티브를 주어 산업의 발전을 도모하는 제도이기 때문에, 선행 공지발명으로부터 출원발명에 이르는 것이 통상의 기술자에게 용이한 경우에는 기술의 진보가 있다고 할 수 없으므로, 출원발명은 특허를 받을 수 없다.

진보성 여부는 통상의 기술자가 선행 공지기술과 출원발명을 비교하여 구성의 곤란성, 목적의 특이성, 효과의 현정성을 참작하여 발명 전체로서 용이하게 발명할 수 있는지로 판단한다.

[특허등록 후]

특허권자는 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점하는 바, 정당한 권원 없는 제3자가 업으로서 특허권의 보호범위 내에서 실시하면 특허권의 침해이다.

특허권 침해인지 여부는 우선, 구성요소완비의 원칙에 따라 특허발명의 구성요소 전부를 실시하는 경우 침해이며, 제3자의 실시가 특허발명과 동일하지는 않지만 균등한 것은 특허권의 보호범위 내에 속한다는 균등론에 따라 침해가 된다,

진보성은 특허 등록 여부를 판단할 때 이용되는 개념이고, 균등론은 특허 침해 여부를 판단할 때 이용되는 개념이므로 근본적으로 서로 그 적용 시기와 대상이 다르다. 그럼에도 불구하고 두 개념 모두 얼마나 유사한지를 판단하는 것이기 때문에, 권리의 성립요건인 진보성 판단 기준과 권리의 보호요건인 균등론의 판단 기준 사이에 통일적 판단기준을 정립할 수 있는가 하는 이슈가 있다.

진보성 판단 기준과 균등론에 따른 침해 판단 기준에 대해서는 많은 판례가 축적되어 있는 바, 이를 통해 그 기준을 잘 파악하는 것이 무엇보다도 중요하다고 볼 수 있다.

뉴스영 이상열 변리사 ten2nice@dhip.co.kr 이상열 변리사의 기사 더보기

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